Le non-droit du numérique en France

Olivier Iteanu, Quand le digital défie l'état de droit, Paris, 2016, Editions Eyrolles, 186 p. 12,9 €

La plupart des personnes qui travaillent dans l'économie numérique n'ont pas la moindre idée de la situation juridique des entreprises avec lesquelles elles collaborent, des outils et données qu'elles manipulent quotidiennement.
Qu'il s'agisse du droit des données (data), du droit d'auteur, du droit à la vie privée, du droit du travail (peu abordé dans ce livre), personne ne sait très bien où l'on en est. Non seulement parce que la situation juridique est mouvante mais aussi parce que le droit national est bafoué impunément par de grandes entreprises américaines qui vivent de la publicité collectée et payée en France. Il va de soi que les médias et la publicité sont tout particulièrement concernés par cet ouvrage.
Il est rédigé sans inutile jargon par un avocat spécialisé dans le droit du numérique. Il est étayé d'analyses claires de situations juridiques précises et ne s'embarasse pas trop d'idées vagues. La thèse primordiale de l'ouvrage peut se résumer simplement : "On ne peut à la fois rechercher le marché français, ses consommaeurs, et refuser ses valeurs, son droit" (p. 41). Chemin de réflexion fécond.

Droit local, national ou droit américain ?
Pour commencer, à titre d'illustration, l'auteur dresse le bilan d'une journée numérique d'une citoyenne française ; du matin au soir, son activité en liaison avec le numérique ne relève que du droit américain, californien surtout, sans compter quelques paradis fiscaux européens tels le Luxembourg, les Pays-Bas ou l'Irlande. Constat édifiant de dépendance cachée, léonine. Sans compter que s'y ajoute l'hébergement de ses données sur des serveurs hors de portée des tribunaux français.
De facto, tout se passe donc comme si les citoyens français étaient plus soumis au droit américain qu'au droit français ou européen. Le citoyen européen ne devrait-il pas pouvoir s'appuyer exclusivement sur les lois européennes plutôt que sur le bon-vouloir des réseaux sociaux ?
Observant la transformation du droit français sous la pression du droit américain, Olivier Iteanu souligne le rôle de la philosophie implicite, et parfois explicite des libertariens californiens dans l'élaboration de l'esprit des lois numériques américaines. Adeptes de la liberté totale (peer-to-peer, cryptage, sharing economy, "code is law", etc.), leur organe international serait le magazine Wired.

L'auteur traite longuement du problème des limites juridiques à la liberté d'expression. Haine raciale, antisémitisme, haine de l'homosexualité, harcèlement sexuel (cyberbullying) déferlent sur les réseaux, "empoisonnant" l'atmosphère sociale, promouvant l'irresponsabilité éthique et l'insécurité. L'effet multiplicateur et accélérateur des réseaux sociaux risque d'en faire des réseaux a-sociaux, tout cela en toute impunité grâce à la conception de la freedom of speech (les effets récents des fake news sur l'élection présidentielle américaine ne peuvent que renforcer l'actualité de ces craintes).
L'auteur montre comment la notion française de "liberté d'expresssion" (encadrée par le droit) s'oppose à celle de "freedom of speech" (Premier Amendement de la Constitution américaine, 1792). Notons malgré tout, que parfois, la Cour Suprême en vient à mettre le holà à cette liberté.

Les plateformes américaines n'entendent pas respecter le droit mais plutôt faire leur loi (policies), souligne l'auteur qui observe aussi que le retrait des contenus illicites demandé par les tribunaux est difficile et coûte cher... ce qui n'arrange rien. Les sociétés américaines s'avèrent réticentes à respecter le droit européen tandis que les Etats européens semble réticents et lents à leur faire respecter (les cas évoqués de Yahoo! et de Twitter (pp. 38-45).
La confrontation des notions américaines et françaises est révélatrice (droit comparé) : les oppositions pertinentes entre vie privée et privacy (cf. CNIL vs Facebook), droits d'auteur et copyright, loi et governance, sont décortiquées dans les trois chapitres suivants. Une confrontation complémentaire serait édifiante : ce qui est imposé à la presse et aux médias français, d'une part, et de ce qui est toléré des réseaux sociaux, d'autre part (traités comme des hébergeurs !).

On regrettera l'examen trop bref de la situation en Chine où les réseaux sociaux américains ne pénètrent guère et sont pratiquement interdits. A lire Olivier Iteanu, on peut comprendre mieux la volonté du gouvernement chinois de refuser le droit d'entrée au soft power américain que représentent ses réseaux sociaux (Facebook, Snapchat, LinkedIn/ Microsoft, Twitter, YouTube/Google, etc.).

Cet ouvrage représente une alerte et une mise en garde inquiétantes : "le digital est-il en passe de rendre inopérants les droits français et européen ?" Epinglées en même temps la puissance peu démocratique du lobbying, l'incroyable et inefficace complexité de la législation europénne...
Lecture indispensable pour qui étudie les sciences politiques, les médias et la publicité. Espérons que ce travail sera mis à jour régulièrement (comment va agir la nouvelle administation américaine à partir de janvier 2017 ?) ; il mérite encore d'être enrichi d'un index des notions juridiques, de références (jurisprudences française, européenne, américaine). Enfin, il faut combler des trous : quid du droit de la data, de la fiscalité ?

Economie et déséconomies de l'attention

Tim Wu, The Attention Merchants: The Epic Scramble to get inside our heads, Borzoï Book (Alfred A. Knopf), 416 p., 2016, 15,59$ (ebook)

Tim Wu, diplômé de Harvard Law School, est Professeur de droit à Columbia University. On lui doit d'avoir forgé et développé la notion cruciale de neutralité du Net.

Son ouvrage parcourt l'histoire de la publicité et des médias. Sa thèse est simple : la publicité vole l'attention des internautes, entre autres, pour financer les médias. Les médias revendent à des annonceurs l'attention qu'ils captent. Entreprises bifaces donc (cf. Jean Tirole). Les consommateurs prêtent attention...

L'attention correspond-t-elle à l'engagement, notion vague et floue. Consommer les médias, c'est vendre son attention, son âme aux diables publicitaires ou acheter un service, un produit, une série, un magazine avec son attention. En fait, l'attention ne peut guère se mesurer que comme de la durée de contact (completion rate). Troc donc ("to pay attention", dit-on en anglais). Encore que désormais, l'internaute peut bloquer la publicité, ce qui est depuis toujours possible pour le lecteur de journal, de magazine, le téléspectateur, l'auditeur de la radio ou le passant dans la rue. Ne faut-il pas faire attention pour ne pas faire attention à la publicité ! Contre l'inattention, il y a le placement (du message, du produit) et surtout la création qui cherche se faire remarquer. Si la création est bonne, il faut peu de répétition et il n'est point n'est besoin de bloquer la publicité.

Ce livre fourmille d'anecdotes, certaines peu connues, racontées de manière journalistique (storytelling pour retenir l'attention ?). Mais Tim Wu n'est pas historien et il ne donne guère d'interprétation historique approfondie de ces anecdotes. D'autant que l'attention est une notion confuse, qui se laisse mal saisir. Elle est l'objet de discours flous de philosophes, de psychologues, mais l'on y reste dans les convictions, les spéculations, les généralités... William James décrit l'attention comme le contraire de la distraction, ce qui ne nous avance guère. Même la position des yeux  (ou de la tête) ne nous aide pas toujours (limitant l'intérêt du eye tracking). Que signifie "faire attention" ? Tim Wu reste, lui aussi, dans le vague : que revendent donc, exactement, les marchands d'attention qu'il dénonce ? Quelle valeur ajoutée ? Le livre parcourt et raconte l'histoire des médias, pas leur économie mais les aventures de l'attention : le prime time, le clickbait, The Huffington Post, AOL, Facebook, Kim Kardashian, etc. Probabilités d'attention. Et Netflix et HBO que l'on ne paie pas avec de l'attention ? Et Apple qui se vante de ne pas vendre à des annonceurs les données privées que l'entreprise collecte ? Dommage que Tim Wu n'analyse pas plus plus profondément l'opposition entre les modèles économiques de Google (qui achète et revend de l'attention) et de Apple qui n'en fait pas commerce (coût de renoncement ?) ou encore ceux de Facebook et de Uber. Ecoutons le responsable du design de Uber : "Think of Facebook, Twitter, or Netflix; they take the time and sell the time. Uber is in a different business – we want to give time back. We want to be respectful of your time and get you on your way as fast as possible.” (cf. "Snapchat, Uber, and the Implications of Machine Learning" in Streetfight, Nov. 8, 2016).

Que serait devenu le web sans l'argent des "marchands d'atttention" ? Sommes-nous en présence d'un marché de la croyance ? Quel est le retour sur investissement de l'acheteur d'attention - et d'intentions - (contacts, durée de consommation, data) ? Notoriété (branding, brand equity) et ventes de produits. Le consommateur de médias aura pris conscience et connaissance d'un produit, d'une idée, en échange de l'attention qu'il a prêtée, intentionnellement à un message. Peut-être a-t-il été convaincu d'acheter un appareil, un livre, de changer d'idée, de tester un nouveau parfum... Ce n'est certainement pas un marché de dupes : quelle condescendence souvent dans la dénonciation des effets de la publicité ! 

Le livre s'achève en regrettant la commercialisation du web, la fin d'une utopie ; en moins de 20 ans, le web est devenu commercial ("thoroughly overrun by commercial junk"). Mais qu'est-ce qui n'est pas commercial, l'auteur ne semble pas cracher sur la commercialisation de son livre ?
Tim Wu dénonce la publicité, il faut l'énoncer d'abord. Son livre est de lecture agréable mais on y apprend peu. En revanche, et c'est salutaire, on y retrouve de lancinantes questions sans réponse : pourquoi la publicité plait-elle (parfois) ? Pourquoi aucune marque ne prend-t-elle le risque de ne pas investir dans la publicité (rique que ne prennent ni Netflix, ni Apple, ni... Tim Wu) ? Pourquoi regarde-t-on la publicité pour un produit que l'on a déjà acheté ?

Droit du Net et marchés des données : au-delà des régulations sectorielles

Marie-Anne Frison Roche (sous le direction de ), Internet, espace d'interrégulation, 2016, Dalloz / The Journal of Regulation, 207 p. 46 €.

A propos du droit et de l'économie numérique, deux philosophies s'opposent : pour  les libertaires, il ne faut rien réglementer, pour d'autres, la liberté totale est dangereuse qui laisse tout pouvoir aux très grandes entreprises, étrangères notamment, et compromet les libertés publiques. Sous les coups d'Internet, une sorte de chaos juridique s'est installé progressivement que peut réduire l'interrégulation. Cet ouvrage collectif qui rassemble des contributions brillantes et innovantes s'efforce d'éclairer cette transition.

Maryvonne de Saint Pulgent (Conseil d'Etat) ouvre l'ouvrage par l'analyse du besoin d'interrégulation. Le droit du Web est examiné ici dans ses croisements avec les régulations sectorielles (finance, grande distribution, énergie, santé, criminalité, industries culturelles, etc.).

"Penser le monde à partir de la notion de donnée" (voir les working papers associés) :  telle est l'ambition de Marie-Anne Frison Roche, Professeure de droit économique à Sciences Po, qui dirige The Journal of Regulation. Examinant le statut juridique de la notion de donnée, l'auteure rappelle combien il s'agit d'une "notion incertaine", souvent pléonastique ; rebelle au droit classique, ce serait une "valeur pure" qui s'est détachée de son objet, de son secteur, un objet économique virtuel (un atome de valeur). Neutralisée, autonomisée, désectorisée, la donnée est au cœur de l'économie numérique ; cette situation impose de repenser entièrement une régulation qui jusqu'à présent fonctionne secteur par secteur.
L'auteur rappelle dans ses analyses que "l'économie de l'information coïncide totalement avec la finance" (échange, stockage et création d'information, dans les deux cas), aussi, n'est pas un hasard si les marchés financiers ont favorisé l'émergence des géants de l'internet et le développement des bases technologiques informatiques de ce monde de données : et de sourire à la suggestion du Conseil d'Etat quant à "la loyauté des algorithmes sur lesquels les plateformes sont construites" (Etude annuelle 2014, "Le numérique et les droits fondamentaux") : alors auditons ces machines et plateformes (mais qui en a les moyens scientifiques, techniques et financiers ?). En fin de volume, Marie-Anne Frison Roche s'interroge sur les conséquences régulatoires de ce nouveau monde repensé à partir de la notion de donnée et la place des personnes dès lors qu'il n'y a pas d'influence de la personne-source sur l'information-valeur. Dans sa conclusion, elle plaide pour la "préservation d'un futur ouvert", recoupant la thèse de Jaron Lanier, ("Who owns the future?"). Textes heureusement iconoclastes, lumineux et stimulants qui nous délivrent de l'habituelle langue de bois béate sur l'or des données.

Un chapitre est consacré aux places financières alternatives, au crowdfunding et au bitcoin. Un autre est consacré par Laurent Benzoni et Pascal Dutru à l'analyse économique des effets d'Internet et des innovations qui l'accompagnent sur le périmètre de la régulation : il faut mobiliser le concept d'accès aux moyens numériques et privilégier une approche pragmatique et transnationale de la régulation des communications électroniques, défragmenter la régulation. L'ubérisation et la plateformisation de l'économie sont traitées à partir du cas du secteur énergétique. Parmi les exemples appofondis dans l'ouvrage, notons encore celui de la santé et de son interréglementation, et celui des jeux d'argent.
Quel doit être le rôle de l'État dans la régulation des flux transfrontaliers de données passant par Internet (Safe Harbor, par exemple) ? C'est à l'examen de cette question extrêmement sensible que s'emploie le Professeur Régis Bismuth (Université de Poitiers) ;  selon lui, le rôle de l'État reste important, même s'il est limité par les accords internationaux. Mais ne faut-il pas revisiter ces accords compte tenu de l'interprétation léonine qui en est faite par les grandes entreprises américaines (pseudo consentement) ? N'est-ce pas la souveraineté nationale qui est en question ? Le texte de Sylvain Chatry (Université de Perpignan) consacré aux perspectives d'une "régulation participative" (corégulation) laisse entrevoir des solutions. Mais une telle corégulation est-elle envisageable en droit international ?

Ce qui ressort de l'ensemble de ces contributions, c'est, d'abord et surtout, la remise en cause par l'économie numérique des notions de secteur et de régulation sectorielle, désormais surannées, dépassées.
L'approche juridique du marché des données s'avère décapante, éclairante. Tout débat sur les données et leur exploitation commerciale doit commencer par les questions de régulation et, manifestement, d'interrégulation (coexistence d'une régulation  numérique générale avec la régulation sectorielle concernée).

Histoire improbable de la télévision par câble aux Etats-Unis

Larry Satkowiak, The cable industry. A short history through three generations, The Cable Center, 2015, $ 9,91 (Kindle Edition)

Dédié à l'apologie de l'industrie du câble, ce livre suit un strict découpage historique en trois parties. La première traite la période 1948-1973. L'histoire du câble aux Etats-Unis commence alors modestement, simplement ; d'habiles bricoleurs ont l'idée de tirer un câble coaxial connectant les téléviseurs à des émetteurs distants afin d'importer les programmes des stations locales voisines, situées à plus de 50 miles. Paradoxalement, cette innovation élémentaire résoud un problème primordial pour de nombreux foyers américains : comment recevoir la télévision locale qui retransmet aussi la télévision nationale, les fameux networks. La technologie est rudimentaire, tout comme le modèle économique : il réussit et, en 1973, on compte 2 991 réseaux câblés (cable systems). Parmi eux, Comcast Corporation, créé en 1963 avec 2200 abonnés, entre en bourse en 1972.
Confrontée à ce développement que rien ne laissait entrevoir, la FCC met en place une réglementation, qui a été maintenue depuis, limitant la distance d'importation de signal et instaurant l'obligation de transport par le réseau câblé, de toute station locale de sa zone de couverure (Must carry rule) ce qui confortera le localisme de la télévision américaine et instituera son double tissage de réseaux et de stations. En 1968, la Cour Suprême est saisie et elle accorde à la FCC un pouvoir de juridiction sur le câble (United States v. Southwestern Cable Co.).

Dans les années1970, les satellites prennent le relais des réseaux câblés et permettent le développement de chaînes thématiques nationales du câble ; c'est la deuxième étape. Alors commence l'époque faste de Home Box Office (racheté en 1973 par Time Inc.), suivi de Nickelodeon (1977), ESPN (1979), et finalement de CNN (1980) et MTV (1981). Le modèle économique de ces chaînes combine les possibilités du satellite et du câble (on a oublié le sens original de CNN = Cable News Network), de la publicité nationale et de l'abonnement. Le câble est une industrie ("a facilities based company", dira le président de Comcast). A la fin des années 1990, les câblo-opérateurs peuvent confectionner leur offre à partir d'une centaine de chaînes. La plupart des villes amériaines sont câblées (11 218 résaux). En 1995, 63% des foyers TV américains reçoivent le télévision par le câble.
Dans les années 1980, on vit pendant quelques années des antennes de un à tois mètres de diamètre devant les maisons, dans les jardins captant gratuitement les chaînes payantes, et d'abord HBO. Le satellite de diffusion directe (DBS), légal, avec des petites antennes deviendra d'ailleurs un concurrent du câble pour la  distribution de la télévision nationale puis locale, donnant naissance à des MPVD comme DirecTV (racheté récemment par AT&T) et Dish Networks.

La troisième étape commence avec la loi de 1996 qui ouvre la concurrence entre câble et télécoms. Suscitée par des innovations technologiques, la loi rend possible l'arrivée du haut débit et d'Internet dans le câble. L'an 2000 voit d'ailleurs la fusion complexe, visionnaire mais ingérable - de Time Warner avec AOL ; leur divorce sera prononcé dès 2003. Le marché se stabilise et continue de se concentrer : concentration des founisseurs de programmes (chaînes), concentration des distributeurs (MPVD, qui culminera avec l'abandon de la fusion Time Warner Cable / Comcast ; grâce à des opérations de remembrement (clustering), on ne compte plus que 4 155 réseaux en 2015). Le câble s'avère alors le principal distributeur de télévision soit via le câble soit via le haut débit (OTT). Mais les opérations de concentration restent à l'ordre du jour de MSO comme Cablevision, Charter...

Cette histoire est appelée à se poursuivre avec l'entrée sur le marché du câble d'acteurs très puissants, armés d'un immense capital scientifique et de beaucoup de cash (Netflix, Google, Apple). Des projets d'adaptations réglementaires (neutralité du Net) par le Congrès et la FCC sont en gestation. Parlera-t-on encore de "câble" dans la période à venir, le terme ne risque-t-il pas de devenir un obstacle linguistique (cf. Gaston Bachelard) à la compréhension de l'économie télévisuelle ?

Le travail de synthèse historique de Larry Satkowiak met en évidence les transformations de la télévision au cours de ses 70 premières années. C'est une utile mise en perspective pour imaginer l'avenir et ne pas s'enliser dans des représentations et des modèles économiques surannés. C'est aussi l'ébauche d'une réflexion sur l'innovation : le câble inaugura un nouveau paradigme télévisuel qui en avalera et digérera des innovations secondaires (au sens de Thomas Kuhn) comme le satellite ou les set-top boxes) ainsi que les dispositifs d'accompagnement réglementaire.
Quid du haut débit ? Relève-t-il encore de ce paradigme ou bien va-t-il le faire exploser ? Prudent, l'auteur n'aborde pas la question des désabonnements (cord-cutting) et du streaming (OTT), il élude aussi la question de la mesure (commerialisation des data), de l'interactivité ou des MVNO.